- INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende contextualizar a adoção da Arbitragem como solução de litígios ocorridos entre particulares no âmbito do Mercosul.
A intenção é polemizar, e concluir, os benefícios e malefícios decorrentes do uso da arbitragem na solução de controvérsias entre particulares.
Da conceituação, à contextualização da prática sugerida no tema, propomos difundir os benefícios trazidos com a vigência da Lei 9.307, de 23.09.1996, mas alertando sobre a possibilidade de nos surpreendermos com a parcialidade exercida pelas cortes de arbitragem hoje espalhadas por todo o país, mas ressalvando o perigo de que essa parcialidade possa vigorar inclusive no âmbito do Mercosul.
Não vamos nos ater ao fato de haver, ou não haver essa parcialidade nas cortes de arbitragem no Brasil, ou mesmo no Mercosul, ainda mais que falaremos da Lei 9.307, de 23.09.1996, que traz métodos para prevenção, ou mesmo remediação em desfavor da possível parcialidade das cortes.
Como dito antes, e sem a pretensão de esgotar a problematização do uso da arbitragem no âmbito nacional, ou regional, o que buscamos é informar ao leitor, de modo simples e claro, o que é a Arbitragem, o que de facilidade traz a Lei 9.307/96, como pode ser inserida a previsão de solução de controvérsias nos contratos internacionais, além de fazer com que o leitor possa se manifestar quanto a sua posição favorável, ou desfavorável à adoção – facultativa ou obrigatória – da arbitragem, contextualizando a mesma na prática comercial brasileira, e do Mercosul, finalizando o trabalho com a forma de homologação das sentenças arbitrais estrangeiras pelo STF, transparecendo, na prática, onde estão as falhas, ou vícios, no curso da arbitragem.
A adoção da Arbitragem pode trazer agilidade ao processo de solução de controvérsias, como pode trazer prejuízos irreparáveis a uma das partes, ou mesmo a todas as partes, uma vez que se foge da lentidão do judiciário, mas nele esbarra, quando os vícios do processo arbitral ficam em destaque, principalmente nos processos de homologação da sentença arbitral proveniente de outro país, inclusive, participante do Mercosul.
- A ARBITRAGEM
A Arbitragem vem figurando no cenário brasileiro há pouco tempo, mas é amplamente utilizada principalmente por países desenvolvidos, por sua agilidade, e confiabilidade, uma vez que a sentença arbitral é prolatada, na maioria das vezes, por especialista na matéria pertinente ao litígio da ocasião.
Se aprofundássemos em estudo mais profundo, veríamos que há sinais de arbitragem como solução de conflitos desde milhares de anos antes de Cisto, nas sociedades mais antigas, como a egípcia.
Joel Dias Figueira Junior, em seu livro “Arbitragem, jurisdição e execução” (199, p. 19), conceitua a arbitragem como sendo um “método alternativo de solução dos conflitos de natureza patrimonial disponível”.
Adriana Noemi Pucci, em seu livro “Arbitragem comercial nos países do Mercosul: análise comparativa da legislação, jurisprudência e doutrina dos autores da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai relativas à arbitragem” (1997, p.27), define arbitragem “como instituto jurídico segundo o que as partes, entre as quais existe uma controvérsia, decidem que sua resolução não venha pela participação de juízes togados, senão pela atuação de árbitros, que decidirão a pendência segundo a lei e o procedimento escolhido por elas”.
José de Albuquerque Rocha, em “A Lei de arbitragem (Lei 9.307, de 23.9.1996) uma avaliação crítica” (1998, p. 37), diz ser a arbitragem “um meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponíveis, através de árbitro ou árbitros privados, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem os mesmos efeitos jurídicos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário”.
Tem-se, portanto, que a arbitragem é um meio, escolhido, ou definido anteriormente no contrato, para a resolução de controvérsias, onde as partes, em comum acordo, planejam o processo arbitral para que um ou mais árbitros, escolhidos por elas, decidam o mérito do litígio.
Beat Walter Rechsteiner, em “Arbitragem privada internacional no Brasil” (2001, p. 15), levantou que “Atualmente, estima-se que cerca de 90% dos contratos internacionais de comércio contêm uma cláusula arbitral. Em contratos internacionais referentes à construção de complexos industriais e projetos de construção similares, o índice de cláusulas arbitrais, inseridas nestes contratos, atinge a cerca de 100%”.
O mesmo autor (RECHSTEINER, 2001, p. 16/17) explica que na arbitragem “as partes resolvem submeter suas lides, resultantes de determinadas relações jurídicas de direito privado, a um tribunal arbitral, composto por um árbitro único ou uma maioria deles, designados, em princípio, pelas partes ou por uma entidade por elas indicada. Mediante a instituição do tribunal arbitral exclui-se a competência dos juízes estatais para julgar a mesma lide”.
Rechsteiner (2001, p. 17) ainda caracteriza a arbitragem quando “a ordem jurídica a reconhece como meio de solução de litígios de direito privado; a sua finalidade é a solução definitiva destes litígios; a sua base é uma convenção de arbitragem válida, celebrada entre as partes, prestes a se sujeitar a um procedimento arbitral, cuja escolha lhes cumpre em primeiro lugar; e os efeitos jurídicos das decisões arbitrais são similares àqueles dos tribunais estatais”.
De acordo com os autores citados, percebemos uma forma de solução de controvérsias mais dinâmica, democrática, mas que ainda encontra certa dificuldade em sua implantação, principalmente aos particulares no âmbito do Mercosul.
- A ARBITRAGEM NO MERCOSUL
Com a reaproximação do Brasil e da Argentina, após ter-se cogitado o fim do Mercosul, com a tentativa cada vez mais passível de sucesso de se reerguer a economia dos países do Cone Sul, e com a expectativa cada vez mais real de êxito no mercado internacional, notamos que o fortalecimento do Mercosul é uma das prioridades para que a euforia dos exportadores não seja abalada.
Para que haja credibilidade, o Mercosul deve se consolidar dando segurança aos participantes.
Deste modo, o Protocolo de Olívos veio a regulamentar uma previsão do Tratado de Assunção para a solução de controvérsias no Mercosul, sendo o Protocolo de Brasília confirmado no Protocolo de Ouro Preto, e mais recentemente em 2002 sendo regulado pelo Protocolo de Olívos, sempre tendo como destaque a arbitragem para a solução das controvérsias no âmbito do Mercosul.
Joel Dias Figueira Júnior, em “Arbitragem, jurisdição e execução” (1999, p. 114), propõe a prática das “ADR” (Alternative Dispute Resolution) como “alternativa aos tipos ordinários ou tradicionais de procedimento”.
O autor (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 115) se refere à “institucionalização da mediação extrajudicial (ou juízos meramente conciliatórios), o incremento processual das audiências preliminares de tentativa de composição amigável (conciliação ou transação), a privatização dos interesses pelas instituições de classe e o desenvolvimento dos juízos arbitrais, além das buscas incansáveis de técnicas diferenciadas de tutela jurisdicional e sumarização das formas”.
Ele (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 115) diz que “as exigências do mundo contemporâneo não são mais as dos nossos avós e muito menos as da Roma antiga, donde a justificativa de buscar-se incessantemente mecanismos diversificados e hábeis à solução dos conflitos fora do sistema judicial tradicional, rompendo-se definitivamente com a quebra do monopólio estatal da jurisdição”.
Todos os autores pesquisados foram unânimes ao apontar o sistema jurídico estatal como um desestímulo à contratação internacional, muitos sugerindo principalmente a adoção da arbitragem para a solução de litígios no Mercosul.
3.1. O PROTOCOLO DE BRASÍLIA
Em 17 de dezembro de 1991 foi assinado o Protocolo de Brasília, como previsto pelo tratado de Assunção, trazendo a arbitragem como forma de solução de controvérsias no âmbito do Mercosul.
Como explicado por Wilson Fernandes Bezerra Júnior, em seu livro “Arbitragem comercial internacional no direito de integração” (2001, p. 43):
O Protocolo de Brasília para solução de controvérsias instituiu um sistema de arbitragem ad hoc na resolução de disputas, o qual deve ser acionado apenas depois de esgotadas todas as tentativas de negociação direta entre os Estados-membros. Assim, uma vez apresentada uma reclamação por qualquer um dos Estados, o Grupo Mercado Comum deve decidir consensualmente com base num parecer de um Comitê Técnico. A impossibilidade de consenso ou o não cumprimento de uma decisão proferida pelo Grupo Mercado Comum abre a possibilidade de que a parte afetada solicite a instalação de um Comitê Arbitral quer examinará novamente a questão
Ricardo Soares Stersi dos Santos, em “Mercosul e arbitragem internacional: aspectos gerais e algumas possibilidades” (1997, p. 91), ainda caracteriza que “As formas de solução de controvérsias, previstas no Protocolo de Brasília, são: Negociação Direta, Mediação e Arbitragem ad hoc”.
João Bosco Lee, em sua obra “Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul” (2002, p. 304), disse que “o Protocolo de Brasília consagra as queixas apresentadas por particulares em seu capítulo V. Aceitando sua participação no sistema de resolução de controvérsias que seria em sua origem destinado aos Estados, o domínio de aplicação do Protocolo de Brasília se tornou mais amplo e perfeito”.
Mas o autor (LEE, 2002, p. 304) ressalva que “Todavia, o acesso do particular ao sistema de resolução de litígios do Mercosul ainda continua limitado”.
Diz (LEE, 2002, p. 304/305) ainda que “O Protocolo de Brasília reserva um regime especial aos particulares, prevendo condições de admissibilidade de sua demanda e um procedimento específico para suas reclamações”.
Sendo, portanto, importante destacar a dificuldade do acesso ao particular quando interessado em fazer valer da arbitragem para solução da desavença originada no Mercosul.
Santos (1997, p. 96) ressalva que “Ao particular só é permitida a iniciativa e o impulso de maneira estritamente limitada, visto que o procedimento arbitral instituído pelo Protocolo de Brasília contempla, tão-somente, a arbitragem entre Estados Soberanos”.
Para Aline Pires, Amanda Fonseca e Indira Croshere, em sua obra de estréia “Soluções de controvérsias no Mercosul” (1998, p. 59/60), disseram que “O Protocolo de Brasília trata como obrigatória para os Estados-partes, ipso facto e sem necessidade de acordo especial, a jurisdição do Tribunal Arbitral constituído para, em cada caso (ad hoc), conhecer e resolver todas as controvérsias a que se refere o Protocolo”.
Concluíram (1998, p. 60), então, que “As partes litigantes podem ser, portanto, os Estados-partes do Tratado de Assunção e as pessoas privadas”.
Percebemos, portanto, que muito embora derrogado em 2002 pelo Protocolo de Olívos, o Protocolo de Brasília trouxe a arbitragem como forma especial de solução de controvérsias, e que, após a negociação, ou uma mediação, a formação de um Tribunal de Arbitragem Ad Hoc trará a solução ao litígio entre os Estados-partes. Muito embora poucas vezes tenha sido necessária a formação de um Tribunal de Arbitragem, o artifício poderia ser mais usado caso o acesso pelos sujeitos privados fosse incentivado e facilitado, assim como previsto inclusive pelo Protocolo de Olívos.
3.2. O PROTOCOLO DE OURO PRETO
Em 31 de dezembro de 1994 foi assinado o Protocolo de Ouro Preto, que tinha o objetivo de regular o Protocolo de Brasília, com a criação de um órgão julgador de conflitos entre os participantes do Mercosul, de forma a instituir que não haveria supranacionalidade jurídica no âmbito do Mercosul.
Wilson Fernandes Bezerra Júnior, em “Arbitragem comercial no direito de integração” (2001, p. 79), nos informa que “O Protocolo de Ouro Preto (dezembro de 1994) define os órgãos do Mercosul dotados de capacidade decisória com sendo de “natureza intergovernamental”. Pretendeu-se desse modo, eliminar expressamente a possibilidade de que os mesmos fossem considerados como órgãos “supranacionais”.
Mais ainda, Aline Pires, Amanda Fonseca e Indira Croshere, em “Soluções de controvérsias no Mercosul” (1998, p. 66), disseram que “Foram criados de uma só vez o conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum, a Comissão de Comércio do Mercosul, a Comissão Parlamentar Conjunta, o Foro Consultivo Econômico-Social e a Secretaria Administrativa do Mercosul, tosos apelidados por suas iniciais no próprio Protocolo e com suas competências estabelecidas”.
3.3. O PROTOCOLO DE OLÍVOS
O Protocolo de Olívos, assinado em 18 de fevereiro de 2002, como transcrito em seu artigo 55, derroga o Protocolo de Brasília, porém os princípios reservados ao Protocolo de Ouro Preto são remetidos à este novo Protocolo, sendo portanto de muito valor os estudos referidos no capítulo pertinente, uma vez que o novo Protocolo vem apenas a regular esses princípios a que referia o Protocolo de Brasília, confirmado no Protocolo de Ouro Preto, quando diz:
Artigo 55
Derrogação
- O presente Protocolo derroga, a partir de sua entrada em vigência, o Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias, adotado em 17 de dezembro de 1991 e o Regulamento do Protocolo de Brasília, aprovado pela Decisão CMC 17/98.
- Não obstante, enquanto as controvérsias iniciadas sob o regime do Protocolo de Brasília não estejam concluídas totalmente e até se completarem os procedimentos previstos no artigo 49, continuará sendo aplicado, no que corresponda, o Protocolo de Brasília e seu Regulamento.
- As referências ao Protocolo de Brasília que figuram no Protocolo de Ouro Preto e seu Anexo,
entendem-se remetidas, no que corresponda, ao presente Protocolo
Nosso trabalho pretende estudar não a Arbitragem como um todo, mas as alternativas ao particular envolvido em litígio no Mercosul. Para esse sujeito, o Protocolo de Olívos reservou o Capítulo XI, transcrito a seguir:
CAPÍTULO XI
RECLAMAÇÕES DE PARTICULARES
Artigo 39
Âmbito de aplicação
O procedimento estabelecido no presente Capítulo aplicar-se-á às reclamações efetuadas por particulares (pessoas físicas ou jurídicas) em razão da sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro Preto, dos protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assunção, das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum e das Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul.
Artigo 40
Início do trâmite
- Os particulares afetados formalizarão as reclamações ante a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado Parte onde tenham sua residência habitual ou a sede de seus negócios.
- Os particulares deverão fornecer elementos que permitam determinar a veracidade da violação e a existência ou ameaça de um prejuízo, para que a reclamação seja admitida pela Seção Nacional e para que seja avaliada pelo Grupo Mercado Comum e pelo grupo de especialistas, se for convocado.
Artigo 41
Procedimento
- A menos que a reclamação se refira a uma questão que tenha motivado o início de um procedimento de Solução de Controvérsias de acordo com os Capítulos IV a VII deste Protocolo, a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum que tenha admitido a reclamação conforme o artigo 40 do presente Capítulo deverá entabular consultas com a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado Parte a que se atribui a violação, a fim de buscar, mediante as consultas, uma solução imediata à questão levantada. Tais consultas se darão por concluídas automaticamente e sem mais trâmites se a questão não tiver sido resolvida em um prazo de quinze (15) dias contado a partir da comunicação da reclamação ao Estado Parte a que se atribui a violação, salvo se as partes decidirem outro prazo.
- Finalizadas as consultas, sem que se tenha alcançado uma solução, a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum elevará a reclamação sem mais trâmite ao Grupo Mercado Comum.
Artigo 42
Intervenção do Grupo Mercado Comum
- Recebida a reclamação, o Grupo Mercado Comum avaliará os requisitos estabelecidos no artigo 40.2, sobre os quais se baseou sua admissão pela Seção Nacional, na primeira reunião subseqüente ao seu recebimento. Se concluir que não estão reunidos os requisitos necessários para dar-lhe curso, rejeitará a reclamação sem mais trâmite, devendo pronunciar-se por consenso.
- Se o Grupo Mercado Comum não rejeitar a reclamação, esta considerar-se-á admitida. Neste caso, o Grupo Mercado Comum procederá de imediato à convocação de um grupo de especialistas que deverá emitir um parecer sobre sua procedência, no prazo improrrogável de trinta (30) dias contado a partir da sua designação.
- Nesse prazo, o grupo de especialistas dará oportunidade ao particular reclamante e aos Estados envolvidos na reclamação de serem ouvidos e de apresentarem seus argumentos, em audiência conjunta.
Percebemos, portanto, que os princípios são os mesmos, e as alternativas também, descrevendo as alternativas ao particular em prejuízo por um Estado-parte. Porém, nada impede que possamos utilizar dos ensinamentos dos autores pesquisados, até mesmo por o Protocolo ainda não possuir trabalho doutrinário, o que esperamos que seja feito em breve.
3.4. A CONVENÇÃO ARBITRAL
A Convenção Arbitral, para José de Albuquerque Rocha (1998, p. 43/44) é um:
acordo escrito através do qual as partes de obrigam a submeter seus litígios civis, atuais ou futuros, ao juízo arbitral. A convenção arbitral assume duas formas: o compromisso e a cláusula compromissória. Compromisso é a espécie de convenção de arbitragem pela qual as partes submetem à via arbitral uma controvérsia existente entre elas. Cláusula compromissória é a espécie de convenção arbitral, inserida em um contrato, ou em documento separado que a ele se refira, pela qual as partes estabelecem que os litígios que venham a nascer do mesmo contrato sejam decididos por árbitro
Para João Bosco Lee (2002, p. 49), a Convenção de Arbitragem “É o acordo pelo qual as partes conferem aos árbitros o poder de dirimir seu litígio. Ela pode se manifestar de duas formas diferentes: a cláusula compromissória ou o compromisso”.
Para Adriana Noemi Pucci (1997, p. 64), “A cláusula compromissória é um dispositivo em virtude do qual as partes, vinculadas por um contrato, estabelecem que as possíveis controvérsias que surjam por ocasião dessa negociação sejam resolvidas pela arbitragem”.
A mesma autora (PUCCI, 1997, p. 69) diz que “hoje se aceita a autonomia da cláusula arbitral frente às demais cláusulas do contrato em que se encontra inserida”.
Diz (PUCCI, 1997, p. 69) ainda que “a cláusula arbitral tem caráter eminentemente processual. Em virtude dela as partes prevêem o afastamento do Judiciário do conhecimento das possíveis pendências”.
Joel Dias Figueira Júnior (1999, p. 183) nos diz que “A cláusula compromissória pode ser inserida nos contratos conforme vontade das partes, onde convencionam e se comprometem a submeter à jurisdição privada os litígios porventura surgidos e decorrentes do próprio contrato em questão (art. 4º)”.
O compromisso arbitral, para Adriana Noemi Pucci (1997, p. 95), é o “instrumento pelo qual as partes, ainda que não tenham pactuado anteriormente (mediante uma clausula compromissória) a submissão de suas pendências a árbitros, suscitando o conflito, decidem submeter o litígio à arbitragem”.
3.5. O PROCESSO ARBITRAL
Beat Walter Rechsteiner (2001, p. 81/82) disse, em “Arbitragem privada internacional no Brasil”, que ”Na prática da arbitragem internacional, as partes referem-se, inúmeras vezes, às regras de um tribunal arbitral institucional, como aquelas da Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI/ICC)”.
Diz (RECHSTEINER, 2001, p. 16/17) também que “as partes resolvem submeter suas lides, resultantes de determinadas relações jurídicas de direito privado, a um tribunal arbitral, composto por um árbitro único ou uma maioria deles, designados, em princípio, pelas partes ou por uma entidade por elas indicada. Mediante a instituição do tribunal arbitral exclui-se a competência dos juízes estatais para julgar a mesma lide”.
Adriana Noemi Pucci (1997, p. 37) diz que “as quatro legislações coincidem em autorizar a submissão à arbitragem daquelas controvérsias que tem por objeto direitos disponíveis pelos particulares, de caráter patrimonial, que não afastem a ordem publica e que sejam suscetíveis de transação”.
Quanto ao início do processo arbitral a autora (PUCCI, 1997, p. 118) diz que “O estudo dos autores argentinos, brasileiros e uruguaios permite-nos inferir que, nesses países, considera-se instaurado o procedimento arbitral quando ocorre a aceitação da nomeação pelos árbitros”.
Diz (PUCCI, 1997, p. 148) também que os árbitros constituídos podem julgar por equidade, quando “nos direitos argentino, uruguaio e paraguaio, se as partes nada especificarem, subentende-se que a arbitragem foi decidida para ser resolvida com base na equidade. No direito brasileiro, ao contrário, para que a arbitragem seja resolvida com base na equidade as partes deverão manifestar-se expressamente nesse sentido”.
No que diz (PUCCI, 1997, p. 149) que “A escolha poderá recair em procedimentos estabelecidos pela legislação ou poderão ser adotados os regulamentos de entidades arbitrais”.
Para Joel Dias Figueira Júnior (1999, p. 172), como requisitos de admissibilidade do juízo arbitral:
No plano do efetivo exercício de um direito subjetivo público de provocar a jurisdição privada à obtenção de uma pretensão voltada à satisfação do direito material violado ou ameaçado, isto é, a ação propriamente dita, os requisitos de admissibilidade da demanda válida são os mesmos da teoria geral do processo tradicional: interesse para agir, legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido
João Bosco Lee (2002, p. 115) diz que “A instância arbitral inicia pela constituição do tribunal arbitral, desenvolve-se pela instrução e análise do litígio, e termina pela solução da controvérsia pelos árbitros”.
Diz também, o autor (LEE, 2002, p. 116), que “Todas as legislações dos paises do Mercosul estabelecem que as partes podem conferir ao árbitro o poder de decidir em direito ou em equidade”.
3.6. A SENTENÇA ARBITRAL
A Sentença Arbitral, ou Laudo Arbitral, é o termo escrito do resultado de um processo arbitral, quando os árbitros constituídos pelas partes prolatam a decisão sobre o litígio.
Para Beat Walter Rechsteiner (2001, p. 103), “Como regra geral, exige-se que o Laudo seja vazado em documento escrito. Outrossim, o laudo requer a assinatura do árbitro único ou de todos os árbitros quando a hipótese for de tribunal, composto por mais de um árbitro”.
Adriana Noemi Pucci (1997, p. 168) diz que “O laudo arbitral é o equivalente à sentença à qual chega o juiz togado, após a realização de um processo judicial”.
Joel Dias Figueira Júnior (1999, p. 235) fala em seu livro que “A sentença arbitral de mérito será proferida quando o procedimento específico adotado na hipótese concreta tiver atingido o seu termo, o que se verifica, em linhas gerais, após a conclusão da fase instrutória, que permite a capacitação do árbitro ou colegiado a proferir cognição plena (no plano horizontal) e exauriente (no plano vertical), e, via de conseqüência, solucionando a lide instaurada”.
Para Ricardo Soares Stersi dos Santos (1997, P. 133) “O laudo arbitral é resultado de decisão proferida por árbitro escolhido pelas partes, de maneira consensual, para solucionar disputa(s) normalmente oriunda(s) de um contrato”.
Quando proferida a sentença arbitral, Joel Dias Figueira Júnior (1999, p. 274), ao falar da execução da sentença arbitral condenatória, diz que:
gera título executivo que faculta ao vencedor utilizar-se da execução forçada, caso o vencido não satisfaça espontaneamente a prestação exortada na parte dispositiva do julgado; a sentença constitutiva, por sua vez, opera a extinção da relação jurídica litigiosa ou cria nova relação jurídica para as partes; a sentença declaratória gera a certeza jurídica sobre a relação deduzida em juízo; a sentença mandamental e a executiva lato sensu geram ordem de efetivação do julgado para a hipótese de descumprimento espontâneo da determinação (mandamento)
Como título executivo judicial a sentença arbitral só pode ser contestada na execução, e por embargos à execução, muito embora João Bosco Lee (2002, p. 199) dizer que “No quadro dos países do Mercosul, apesar de o Brasil e o Uruguai excluírem qualquer revisão da sentença arbitral pelas jurisdições estatais, o direito argentino e o paraguaio aceitam a apelação contra a sentença arbitral”.
No âmbito geral, essa sentença arbitral apenas poderia ser anulada, porém, como disse em seu livro, João Bosco Lee (2002, p. 201) afirma que “Ao contrário da apelação, o tribunal estatal competente para julgar o recurso de anulação não revisa o mérito da sentença arbitral”.
Para Joel Dias Figueira Júnior (1999, p. 263):
A sentença arbitral estará eivada de nulidade absoluta e, portanto, será atacável por meio de ação anulatória ajuizada pelo interessado perante o órgão do Poder Judiciário competente, quando: a) for nulo o compromisso arbitral; b) emanou de quem não podia ser arbitro; c) não contiver os requisitos no art. 26 da Lei 9.307/96, ressalvada a data e o lugar em que foi proferida, tendo em vista tratar-se de omissão de caráter material que poderá ser suprida a qualquer tempo pelo árbitro; d) for proferida fora dos limites da convenção arbitral (ultra ou extra petita); e) não decidir todo o litígio submetido à arbitragem (citra petita); f) comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva, sem prejuízo da responsabilidade penal, equiparando-se o infrator aos funcionários públicos; g) proferida fora do prazo estipulado e desde que qualquer das partes interessadas tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral; h) forem desrespeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, ou, em outros termos, inobservado o devido processo legal (art. 32)
3.7. A HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA
Beat Walter Rechsteiner (2001, p. 133) escreveu que os laudos arbitrais estrangeiros “estão equiparados às sentenças estrangeiras, com a conseqüência de que aplicam-se à homologação do laudo arbitral estrangeiro, no que couberem, todas as regras aplicadas às sentenças estrangeiras em geral”.
Em seu estudo (RECHSTEINER, 2001, p. 143):
A análise de todas as normas da Lei 9.307, de 23.09.1996, referentes ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais estrangeiras, revela, porém, ema influencia muito forte da Convenção de Nove Iorque de 10.06.1958. Por estas razões, o Supremo Tribunal Federal deverá orientar-se, em casos de dúvidas, pela jurisprudência e doutrina internacional referente a este tratado, embora esta não tenha sido ratificada ainda pelo país até a presente data
Disse também que (RECHSTEINER, 2001, p. 55) “No Brasil, a Lei 9.307 de 23.09.1996, segue, neste ponto, à aludida Convenção de Nova Iorque, estabelecendo que será denegada a homologação para o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral estrangeira, se o STF constatar que segundo a Lei brasileira, o objeto do litígio não é apto a ser resolvido por arbitragem”.
Disse ainda que (RECHSTEINER, 2001, p. 55) “Conforme a Lei Modelo da UNCITRAL para a Arbitragem Comercial Internacional de 21.06.1985 todo tipo de litígio relacionada ao comércio internacional torna-se suscetível à arbitragem”.
Para Joel Dias Figueira Júnior (1999, p. 283), quanto à homologação da sentença arbitral estrangeira, “Atendidos os pressupostos positivos e negativos para o deferimento da pretensão homologatória – requisitos de fundo e forma – (v.n. 61, supra), não há como o Supremo Tribunal Federal deixar de acolher o pedido de reconhecimento da sentença arbitral estrangeira (art. 38)”
Portanto, o autor diz que (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 283) “Após a homologação, a sentença estrangeira adquire eficácia em todo o território nacional, podendo ser, então, executada”.
- CONCLUSÃO
Um dos principais fatores determinantes do sucesso de uma contratação internacional é a segurança quanto à resolução de um litígio que possa se originar.
A máquina estatal do judiciário há muito tempo não acompanha a rapidez com que as informações, as transformações se desenvolvem.
Diante de um cenário avesso ao custo/benefício do judiciário estatal, a Arbitragem, como solução de controvérsia, a cada ano adquire mais adeptos, dada a sua agilidade e eficiência, mostrando ser um tipo de judiciário privado, uma forma de resolução de conflitos mais eficaz.
Com a evolução do Mercado Comum do Sul, era óbvio que outra alternativa para a resolução de controvérsias deveria ser adotada. Não haveria uma supranacionalidade. Então, como já previsto no Tratado de Assunção, o Protocolo de Brasília, confirmado no Protocolo de Ouro Preto, veio a propor a arbitragem como forma de solução de controvérsias, sendo agora revigorado, e regulando sua aplicabilidade, pelo Protocolo de Olívos.
Um dos problemas levantados na introdução do presente trabalho foi a questão de uma possível parcialidade por parte de árbitros, ou Tribunais Arbitrais, no julgamento de determinada matéria, pois ao contratar a arbitragem, muitos casos poderiam ser resolvidos de forma favorável a integrantes do órgão patrocinador do tribunal.
Este fato não necessita de estudo, e nem é nossa pretensão colecionar casos de privilégio, cabendo apenas ressalvar que tal fato pode ocorrer. Deste modo mostramos no trabalho possíveis argumentos de nulidade de anulação de sentença arbitral, de modo que sua nulidade por qualquer motivo poderia ser questionada em embargos à execução dessa sentença arbitral.
Adriana Noemi Pucci (1997, p. 22), ao expressar sua opinião quanto a adoção da arbitragem foi muito sincera ao dizer:
Não concordamos com o tipo de bibliografia em que se levantam louvores a favor da arbitragem. Inclinamo-nos por uma apreciação mais modesta do instituto, no sentido de considerá-lo um meio de solução de controvérsias, cuja utilização não é conveniente em todos os casos e circunstâncias, senão que requer, principalmente do assessor letrado, uma avaliação prévia das vantagens de sua inserção em um determinado contrato
Para regular a aplicação da arbitragem nos contratos do âmbito do Mercosul foi assinado o Protocolo de Brasília, que, como falamos em subcapítulo específico, já era previsto pelo Tratado de Assunção.
João Bosco Lee (2002, p. 286) escreveu que, por tanto, “O Protocolo de Brasília para a resolução de controvérsias foi aprovado em 17.12.1991, entrando em vigor em 22.04.1993. Adotado em sua origem somente para o período transitório, finalmente se tornou um mecanismo de solução dos litígios pelo Protocolo de Ouro Preto de 19894, para o período de convergência do Mercosul”.
O autor ainda salienta, com muita propriedade, que (LEE, 2002, p. 333) “a arbitragem é o ‘coração’ da resolução de litígios do Mercosul”, que condiz, de modo simples, com o entendimento por nós alcançado após a elaboração do trabalho.
Mas o mesmo autor (LEE, 2002, p. 335) ainda ressalva, com muita autoridade, que:
Quando da entrada em vigor do Acordo de Buenos Aires de 1998, sobre a arbitragem comercial internacional, o quadro jurídico convencional será favorável ao desenvolvimento da arbitragem internacional no Mercosul. Este Acordo regerá todas as arbitragens internacionais entre os naturais dos Estados-membros e as sentenças arbitrais estrangeiras serão reconhecidas e executadas segundo as regras da Convenção do Panamá de 1975, sob a condição que as partes não optem pelo Protocolo de Lãs Leñas de 1992. Assim, o direito convencional fundado nessas duas Convenções nos parece suficiente para assegurar o desenvolvimento da arbitragem comercial internacional no Mercado Comum do Sul.
Desta forma, referindo ao Protocolo de Olívos, conseguimos contextualizar a arbitragem no âmbito do Mercosul, e, portanto, julgamos que a Arbitragem é a fórmula de resolução de litígios mais adequada aos particulares que participam do comércio entre seus participantes.
Para a adesão à arbitragem, esse particular deve ter previsto em contrato a cláusula compromissória, ou mesmo podem as partes litigantes, de comum acordo, optar por este modelo de solução de conflito, sem mesmo precisar recorrer aos representantes de sua nacionalidade para a solução via arbitragem.
Como explica Ricardo Soares Stersi dos Santos (1997, p. 146), “Arbitragem ad hoc é aquela que nasce da escolha efetuada livremente pelas partes, através da cláusula compromissória ou do compromisso, quanto à forma como será construído o juízo arbitral”.
O autor (SANTOS, 1997, p. 97), quando levanta alternativa para a resolução de conflitos no processo de integração dos estados-partes do Mercosul, diz que “A harmonização legislativa pode ser realizada através de Acordos Internacionais entre os Estados-partes, ou através dos atos decisórios proferidos pelos entes superiores da Integração”.
Aline Pires, Amanda Fonseca e Indira Croshere (1998, p. 102) dizem que “o processo de integração econômica só se consolida com a constituição de uma sólida e continuada jurisprudência, que, por sua vez, sedimenta novos princípios, interpreta regras e uniformiza direitos. Para tanto, necessária se faria a criação de um órgão estável, permanente e independente, ou seja, um Tribunal de Justiça”.
Preocupados com a necessidade de um poder judiciário célere e amplamente confiável, em vista de dar maiores garantias aos contratantes no Mercosul, não apenas Brasileiros para com os outros integrantes, mas na via contrária também, é importante que se crie um órgão do Mercosul que possa receber as reclamações dos Estados, assim como dos particulares, de forma a ser transparente, e supranacional.
Desta forma as autoras citadas (PIRES, FONSECA E CROSHERE, 1998, p. 102) definiram esse mesmo entendimento “Para implantação de uma Corte Internacional e Comunitária de Justiça é preciso que o conceito de soberania tenha sido totalmente reformulado pelos países envolvidos, a fim de que estes alcancem o grau de maturidade necessário para que se insiram no contexto da supranacionalidade”.
O uso da arbitragem para a solução de litígios entre particulares no Mercosul pode, portanto, ser resolvida de forma segura, e a um custo razoável, pela via arbitral. Tanto levando o litígio ao órgão intermediário do seu país com a Secretaria Administrativa do Mercosul – que remeterá o caso ao Grupo Mercado Comum para a solução via Protocolo de Olívos, quanto contratando, entre as particulares, o procedimento arbitral. Desta forma, a controvérsia pode ter uma solução rápida e satisfatória para esses particulares pertencentes ao Mercado Comum do Sul.
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