ARTIGO
A Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004
Sancionada ao final do ano passado, a lei n° 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui as normas gerais para a licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, deverá garantir o crescimento sustentável social e econômico por meio de investimentos privados, principalmente em infra-estrutura.
O projeto de Lei tramitou pelo Congresso Nacional por mais de um ano e a ele foi dada prioridade face à necessidade de investimento privado em diversos setores prejudicados por entraves que dificultam o escoamento da produção nacional, além de outros projetos inviabilizados devido à falta de recursos públicos necessários à sua concretização.
O Propósito é incentivar a implementação de projetos de políticas públicas voltadas ao desenvolvimento do Estado e ao bem estar coletivo, acelerando o crescimento e evitando os gargalos da economia, preenchendo lacunas deixadas pela lei de Licitações e pela lei das concessões que impossibilitam certos tipos de parceria entre o particular e o ente público.
O instituto das Parcerias Público-Privadas surgiu na Inglaterra, precisamente durante o governo de Margateth Tatcher, como um programa governamental de incentivo ao investimento no setor público – o Private Finance Iniciative (PFI), visto como uma alternativa à falta de investimento em infra-estrutura, em contraposição a falta de recursos públicos para sua implementação.
Outros países, como Bélgica, Portugal, Alemanha, algumas províncias canadenses, Espanha, Finlândia, Japão, Noruega, Suécia, Holanda e Irlanda, já contratam sob a forma de PPP ou estão em fase avançada de discussão para sua introdução, além do Chile, país do Cone Sul que já desenvolve o programa de PPP com grande êxito.
No Brasil, os estados de Minas Gerais, São Paulo, Goiás, Santa Catarina, e mais recentemente o estado do Rio Grande do Sul já editaram lei estadual regulando o modelo de contratação da PPP. O estado de Minas já desenvolve projetos de PPP, prevendo contratação para este ano. Já a prefeitura do Rio de Janeiro anunciou que irá promover licitações sobre o modelo de PPP ainda neste semestre, viabilizando projetos antigos que não saiam do papel devido à escassez de verba pública necessária à implementação.
O gargalo para escoamento da produção nacional, assunto presente em todas as discussões sobre a PPP, sempre foi visto como um dos entraves ao desenvolvimento da economia nacional, prejudicando sistematicamente a geração de empregos pelas industrias e agricultura, porém, a falta de garantias ao recebimento da contraprestação cabível, aliada à cultura de que o Estado seria um mal pagador, as parcerias público-privadas foram demasiadamente prejudicadas.
A Lei das Parcerias preencherá, assim, as lacunas deixadas pelas Leis de Licitação e Concessão, sendo aplicada aos órgãos da Administração Publica direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações publicas, às empresas publicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
A Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada – quando há concessão de serviços públicos ou de obras públicas quando houver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro publico ao parceiro privado –, ou administrativa – quando há prestação de serviços de que a Administração Publica seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra de fornecimento e instalação de bens -.
O texto da Lei traz limites para a contratação de parceria público-privada, vedando a contratação cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos ou superior a 35 (trinta e cinco) anos, que tenha como objeto unicamente o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução, conforme o artigo 2°, § 4°.
Outros limites foram estabelecidos à contratação de PPP, como o que estabelece o artigo 22 da Lei, que determina que “a União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios”, e o art. 28, que impede a concessão de garantia e transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios que não apresentarem as condições estabelecidas da mesma forma estipulada para a contratação pela União.
Alguns pontos mereceram destaque especial, como o dever de observar a “sustentabilidade financeira e vantagem socioeconômicas dos projetos de parceria” (art. 4°, VII) e outros pontos ainda polêmicos como a repartição de riscos entre as partes (art. 5°, III) e a possibilidade de previsão do uso da arbitragem para a solução de eventual controvérsia oriunda do contrato de parceria (art. 11, III).
Em razão da preocupação quanto ao adimplemento das contraprestações devidas pelo parceiro público, o legislador deu especial atenção às garantias necessárias ao devido cumprimento do contrato, reservando o capítulo III da Lei das Parcerias, destacando a criação de um fundo garantidor de parcerias que poderá prestar a garantia necessária à viabilização do contrato, além de possibilitar a redução dos riscos de inadimplemento e conseqüente redução da contraprestação do parceiro público (art. 8°, V e art. 16 à 21).
A Lei Federal determina que deverá ser constituída uma sociedade de propósito específico responsável pela implementação e gerência do objeto da parceria (art. 9°), merecendo, de todo modo, atenção especial a possibilidade de transferência do controle da sociedade, ainda que condicionada à autorização expressa da Administração Pública, vez que há receio de que assim possa ocorrer a substituição fraudulenta do licitante.
O modelo de contratação precede de licitação na modalidade de concorrência, conforme art. 10 à 13 da Lei, em total atenção à Lei de Responsabilidade Fiscal. O art. 12 determina que o julgamento poderá adotar como critérios, além daqueles previstos na lei de concessões, o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública e a melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor com o de melhor técnica.
Os limites previstos no texto da lei deverão, necessariamente inibir o uso da PPP para projetos de menor impacto orçamentário, uma vez que para esse propósito já existem outros modelos de contratação.
A Lei destaca, ainda, disposições aplicáveis especificamente à União, como a instituição de um órgão gestor de parcerias público-privadas federais (art. 14 e 15) e criação de um Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (art. 16 a 21) com a finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público federal em contrato de PPP, dando mais credibilidade ao parceiro privado.
A Lei das Parcerias Público-Privadas institui normas para a contratação com os entes públicos, assegurando garantias ao cumprimento das prestações e contraprestações, estabelecendo, assim, uma forma de contratação que exime o estado de um investimento inicial necessário, que fica a cargo do parceiro privado, que será remunerado após prestação de sua obrigação.
Torna-se, portanto, um instrumento importantíssimo para o estado desenvolver os projetos necessários ao desenvolvimento sustentável do país por um modelo de contratação pública onde não há aporte de verba por parte do parceiro público, que arcará com os encargos oriundos do contrato mediante a devida prestação do parceiro privado.
A Lei 11.079/04 visa solucionar, assim, o déficit de investimento em infra-estrutura e serviços públicos que emperram o desenvolvimento econômico social do país. Viabiliza a garantia econômica dos projetos por meio da utilização de recursos privados sem, no entanto, retirar do Estado o controle sobre determinadas atividades entendidas de interesse publico.
O propósito é delegar a responsabilidade pela execução e operação de determinada obra ou serviço, assim como ocorre com as concessões, porem efetuando o pagamento do capital a ser amortizado em observação aos resultados efetivamente atingidos e pré-estabelecidos no contrato, vinculando a remuneração à performance do particular, pagando-se apenas pelo serviço efetivamente realizado e disponibilizado, dentro de um parâmetro de qualidade e pontualidade determinadas, assegurando o compromisso do contratado quanto a disponibilização otimizada do serviço.
Como afirmou o professor e advogado Pedro Serrano, em entrevista ao Investnews – on line, em publicação do dia 22 de setembro de 2004, “O PPP não substitui a Lei de Licitações e nem a Lei de Concessões. Ele atende demandas tanto do setor privado quanto do setor público que não são atendidas por essas legislações”.
Passam os entes públicos a contar, portanto, com um mecanismo importantíssimo de contratação pública que desonera o poder público de aporte imediato de verba, sempre precavido de incorrer em infração à Lei de Responsabilidade Fiscal e ainda certo de que, com garantias sólidas de adimplemento ao parceiro privado, a contraprestação por parte do parceiro público tende a ser menor, em razão da redução de riscos para o parceiro privado.
Trata-se, por tanto, de um marco regulatório que permitirá uma parceria público-privada mais sólida e rentável às partes, permitindo, assim, o atendimento às demandas econômico-sociais provocadas pelo crescimento do País.